Trois particuliers vendaient, depuis deux ans sur Internet, des logiciels originaux Microsoft, notamment Windows XP Professionnel en version OEM – c’est-à-dire censé être vendu uniquement avec un ordinateur –, sans l’accord de la firme américaine. Ils ont été condamnés à verser 81 000 euros de dommages et intérêts ainsi que 15 000 euros d’amendes délictuelles. Outre la contrefaçon pour le détournement de la licence OEM, le tribunal a en effet ajouté le délit de dissimulation d’activité commerciale. Un constat d’huissier a permis d’établir que l’un des vendeurs s’était livré entre janvier 2006 et février 2008, à une “ activité commerciale ” de vente de logiciels, avec 726 transactions dénombrées pour un total de 50441 euros. La fréquence des transactions intervenues durant ces deux années ayant généré des revenus réguliers, le tribunal a considéré que ces opérations avaient bien le caractère d’une activité commerciale à but lucratif et auraient dû, à ce titre, être déclarées. Par ailleurs, les logiciels n’ayant pas été acquis régulièrement, ils ne pouvaient être cédés, sans violer les droits d’auteur. Il faut savoir que les logiciels Microsoft sont commercialisés selon deux modes principaux : le mode dit FPP (pour Full Package Product) correspond à la vente au détail d’un exemplaire d’un logiciel. Cet exemplaire est vendu séparément de l’ordinateur, même s’il peut être acheté en même temps et, par la suite, l’acquéreur peut vendre le matériel informatique avec ou sans l’exemplaire du logiciel. Il peut transférer son droit d’utilisation sur le logiciel ou le conserver. Le mode dit “ OEM ” (pour Original Equipement Manufacturer) repose sur la vente, concomitante et liée, du matériel et du logiciel préinstallés fournis aux distributeurs agréées ; les deux éléments ne pouvant, par la suite, être dissociés (TGI Paris, 25 juin 2009, Benjamin L. et autres contre Microsoft Corporation).
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