Alors qu’auparavant, un distributeur exclusif ne pouvait agir que dans une zone géographique délimitée par contrat, Internet et son modèle e-commerce permettent aujourd’hui de transgresser cette règle. Le commerçant peut désormais être tenté de proposer ses produits, via son site, à des consommateurs installés au-delà du secteur pour lequel une exclusivité lui est consentie.Il importe donc de déterminer les moyens contractuels à mettre en ?”uvre pour traiter au mieux la contradiction entre les clauses d’exclusivité et l’absence de frontières, élément qui caractérise Internet.
Concurrences active et passive : deux poids, deux mesures
Pour l’heure, les fournisseurs interdisent le plus souvent à leurs distributeurs de se concurrencer entre eux. En application des principes des droits français et communautaires de la concurrence, cette interdiction se limite à la concurrence active, c’est-à-dire aux opérations de démarchage effectuées par l’un des distributeurs sur les territoires concédés aux autres. Il sera ainsi interdit à un distributeur français d’installer des entrepôts ou de déployer une force de vente en Angleterre pour la fourniture d’un même produit. En revan- che, avec Internet, la donne change. La Commission européenne semble assimiler l’utilisation d’un site d’e-commerce à une forme de concurrence passive. Par opposition au mode actif, la formule passive ne peut être restreinte et consiste simplement à répondre aux demandes spontanées des consommateurs, sans procéder à une sollicitation active. Cette position permettrait donc a priori à un distributeur de commercialiser un produit grâce à son site Internet, hors du territoire délimité par son contrat d’exclusivité.
Anticiper les dérives en révisant les contrats
Mais admettre une pareille solution ne reviendrait-il pas à priver de sens et d’effet la clause d’exclusivité territoriale ? Afin de se prému- nir contre toute dérive, il est nécessaire d’anticiper contractuellement les difficultés résultant de cet état de fait, et ses conséquences en terme de responsabilité pour le fournisseur. Concurrencés par Internet sur leur secteur, les autres distributeurs pourraient lui demander répa-ration en invoquant une atteinte à leurs droits découlant de l’intervention d’un autre distributeur sur le territoire qui leur est réservé. Dans cette optique, la pratique adoptée s’oriente vers un système de réorientation des commandes vers le distributeur territorialement compétent. Néanmoins, cette alternative présente l’inconvénient de reposer entiè-rement sur la bonne foi des distributeurs ?” qui ne connaissent pas forcément la destination finale du produit (importations parallèles) ?” et de nécessiter la mise en place de procédures de contrôle sur la base d’audits de comptabilité. Une seconde alternative consisterait à instituer une validation préalable par le fournisseur des conditions de présentation du site Internet de ses distributeurs. Il aurait ainsi la garantie que ses produits sont présentés et commercialisés conformément à l’esprit de sa marque et aux dispositions du contrat. Enfin, dans l’optique de favoriser le respect des principes stipulés, les contrats devront également prévoir les sanctions en cas de violation desdits principes par les distributeurs.Tout passera par une révision des contrats en cours. L’insertion de clauses spécifiques, en adéquation avec les demandes des clients, permettra aux fournisseurs et aux distributeurs de rester vigilants afin de préserver leurs intérêts respectifs.
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