Le 15 janvier dernier, le tribunal de grande instance de Paris a donné raison à deux FAI pour avoir coupé l’accès internet de l’un de leur client qui faisait un usage manifeste et répétitif du spamming.Tenant compte de ce que cette pratique avait suscité de nombreuses réactions de la part d’internautes mécontents ayant eu à supprimer les messages non sollicités, le tribunal a rappelé que le spamming, considéré dans le milieu d’internet comme une pratique déloyale et gravement perturbatrice, était contraire aux dispositions de la charte de bonne conduite.Le parlement européen a d’ailleurs voté fin mai le projet de directive sur la protection des données électroniques. Mesure qui protège l’internaute contre le spam. Le texte pourrait entrer en vigueur courant 2003.Mais peut-on en déduire que le recours aux techniques de publipostage électronique serait systématiquement condamné ? Non, car il convient de tenir compte des circonstances. En effet, dans cette affaire, des accords contractuels avaient été signés entre les fournisseurs d’accès et leurs abonnés, qui prévoyaient la résiliation de plein droit du contrat d’accès en cas de spamming.L’internaute-spammeur était donc clairement informé de ses obligations contractuelles (respecter les règles d’usage d’internet, dont le code de bonne conduite), ainsi que des risques qu’il encourait en cas de non-respect de ces règles, notamment la résiliation de plein droit de son contrat.De plus, les fournisseurs d’accès l’avaient de nombreuses fois rappelé à l’ordre. Dans ces circonstances, le juge des référés ne pouvait que rejeter sa demande d’indemnisation pour le préjudice subi du fait de la coupure d’accès à internet, requête qu’il a d’ailleurs qualifiée d’abusive.D’une façon générale, les techniques de publipostage électronique sont à priori autorisées, sous réserve du respect des droits des personnes destinataires de ces messages, à commencer par celui… de ne pas être “spammé” !Dès lors, la question, largement débattue par les instances nationales et internationales, consiste à savoir quelle forme doit prendre la manifestation de ce désaccord. Faut-il imposer au prospecteur de recueillir préalablement l’accord de la personne démarchée (solution de l’opt in) ou seulement lui imposer de mettre le destinataire en mesure de s’opposer à recevoir des messages non sollicités (par exemple, par le biais d’une liste opt out, telle la liste “e-robinson“) ?En France, la solution retenue jusqu’à présent était plutôt celle de l’opt out. Mais l’Autorité de régulation des télécommunications (ART), à l’occasion de l’avis rendu le 2 mai 2001 sur le projet de loi sur la société de l’information, a encouragé le gouvernement à retenir un schéma dans lequel l’accord préalable de l’utilisateur est sollicité (Avis n?’ 2001-423, disponible sur art-telecom.fr).De plus, dans le domaine du droit de la consommation, l’ordonnance du 23 août 2001 dispose que les techniques individuelles de communication à distance ne peuvent être utilisées que si le consommateur n’a pas manifesté son opposition, exception faite du fax et de l’automate d’appels. Le Syndicat national de la communication directe (SNCD) et la Cnil sont également favorables au système de laccord préalable.*Avocate / Alain Bensoussan-avocats
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