Pourquoi parler du concept fiscal d’établissement stable, alors même que la grande majorité des sites de commerce électronique sont, pour l’instant, déficitaires et, par conséquent, éloignés des préoccupations relatives à une éventuelle taxation des bénéfices ? Tout simplement parce que la notion d’établissement stable détermine aussi bien le lieu d’imposition des profits d’une entreprise que la possibilité pour elle de reporter localement ses pertes fiscales.
France-OCDE : des vues divergentes
Les conventions fiscales internationales déterminent les critères selon lesquels votre entreprise est réputée avoir un établissement stable dans un état donné. Mais l’émergence de la net économie a fait apparaître, sur ce sujet, des situations nouvelles, occasionnant des questions totalement inédites liées essentiellement à la dématérialisation de l’activité.La simple utilisation de données ou logiciels dans un état n’est pas constitutive d’un établissement stable dans cet état. Selon la loi française (article 209-I du Code général des impôts), l’existence d’une installation fixe d’affaires en France suppose nécessairement une présence physique de l’entreprise étrangère sur le territoire français. Selon la doctrine administrative, pour caractériser l’existence en France d’un établissement stable, l’entreprise doit disposer de son propre équipement informatique en France et employer du personnel pour le faire fonctionner.Ces questions ont fait l’objet de travaux récents au sein de l’OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques) : à l’inverse de la doctrine traditionnelle française, il ressort de ces travaux qu’une activité peut être constitutive d’un établissement stable dans un état donné, même en l’absence de présence humaine locale ! Par ailleurs, il est admis que faire héberger son site web dans un état ne caractérise pas un établissement stable dans cet état, dès lors que le serveur et son emplacement ne sont pas mis à la disposition de l’entreprise hébergée.
Activité essentielle
L’analyse doit également porter sur l’activité exercée localement. L’établissement stable suppose que l’activité locale excède le cadre préparatoire ou auxiliaire, ce qui n’est pas le cas, semble-t-il, si on se contente d’assurer localement la communication entre fournisseurs et clients, de réaliser des messages publicitaires ou encore d’organiser des relais d’information.À l’inverse, si l’équipement local permet véritablement à l’entreprise de conclure les contrats avec les clients ou de traiter le paiement des prestations rendues, la présence d’un établissement stable paraît nettement plus probable ; dans ce dernier cas, en effet, l’activité constitue une partie essentielle et significative de l’activité commerciale de l’entreprise ou remplit d’autres fonctions essentielles de l’entreprise.
Répartition des profits
La prochaine étape des travaux de l’OCDE porte sur les modalités de répartition des profits entre le siège social et le fameux établissement stable. À cet égard, le Comité des affaires fiscales de l’OCDE propose l’allocation d’une partie des bénéfices de l’entreprise à son établissement stable, en considérant que cet établissement consitue une entité séparée du siège et en appliquant le principe de pleine concurrence. L’OCDE devant se réunir prochainement pour commenter les réactions de ses 30 États-membres sur cette proposition, gageons que les débats sur la notion d’établissement stable dans le secteur de l’e-commerce sont loin d’être clos.* avocat associé dAndersen Legal
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